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Em 04.11.2016, foi publicado o Decreto nº 45.810, de 03.11.2016, do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta o depósito mensal no Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro (FEEF) por contribuintes que gozam de benefícios e incentivos fiscais que resultem na redução do ICMS a pagar.

O Decreto não traz muitas novidades significativas em relação à Lei nº 7.428, de 25.08.2016 (que institui o FEEF e foi objeto de nosso Informe 2016_13), tendo se limitado a replicar seu o conteúdo até mesmo no que se refere aos benefícios ou incentivos não abrangidos pela obrigatoriedade do depósito mensal.

Não obstante, o Decreto traz algumas previsões que em alguns casos esclarecem procedimentos operacionais relacionados com o FEEF e, em outros, levanta outros possíveis questionamentos sobre esse mecanismo.

Data do Depósito e Penalidades

O Decreto determina que o depósito deverá ser efetuado até o dia 20 do mês seguinte ao período de apuração a que se refere. Excepcionalmente, o depósito referente ao período de apuração de 12.2016 poderá ser realizado até 31.01.2017.

Em caso de ausência de recolhimento do depósito, haverá incidência de acréscimos moratórios e, caso essa ausência seja constatada no curso de uma fiscalização, será aplicada multa de 75%.

Prazo de Vigência

O Decreto nº 45.810/2016 é confuso em relação ao prazo de vigência da obrigatoriedade do depósito mensal: enquanto o seu art. 5º determina que o valor do depósito mensal deverá ser apurado entre 01.09.2016 e 31.07.2018, o seu art. 13 estabelece que a norma somente produz efeitos a partir de 01.12.2016.

A evidente contradição desses dispositivos gera insegurança em relação ao mês de início da obrigatoriedade, pois dá margem a pelo menos duas interpretações divergentes: uma no sentido de que o depósito inaugural deveria ter sido efetuado em 20.10.2016 (em referência ao período de apuração de 09.2016); outra no sentido de que o depósito inaugural deverá ser efetuado apenas em 31.01.2017 (em referência ao período de apuração de 12.2016 e com o prazo excepcional mencionado acima).

Ressaltamos que a primeira interpretação é questionável judicialmente, uma vez que em 20.09.2016 sequer existia uma regulamentação que permitisse aos contribuintes realizar com segurança o depósito ao FEEF.

Dispensa do Depósito

Adicionalmente, o Decreto traz ainda algumas novidades sobre a dispensa de depósito mensal prevista em favor de contribuintes cuja arrecadação do ICMS seja incrementada em patamar superior ao montante que deveria ser depositado.

Com efeito, embora esta dispensa já estivesse na Lei nº 7.428/2016, que inclusive determina que o incremento de arrecadação seja verificado através da comparação dos valores arrecadados no trimestre antecedente ao mês do depósito (a comparação referente ao depósito de 01.2017, por exemplo, deverá se basear no período compreendido entre 10.2016 e 12.2016) e no mesmo trimestre do ano anterior (10.2015 a 12.2015), o Decreto apresenta maiores detalhamentos desse cálculo comparativo, ao esclarecer que:

(a) para fins de comparação, deverão ser desconsiderados os valores recolhidos (i) a título de ICMS-ST; (ii) em razão do pagamento de autos de infração; (iii) no âmbito de parcelamentos; e (iv) a título de multa e juros em razão do recolhimento extemporâneo do ICMS;

(b) a comparação referente ao depósito de 10.2016 (período de apuração de 09.2016), poderá ser feita com base no trimestre anterior (isto é, valores arrecadados entre 07.2016 e 09.2016 face valores arrecadados entre 07.2015 e 09.2015), ou apenas com base na arrecadação de 09.2016, que, neste caso, deverá ser multiplicada por três e comparada com os valores arrecadados entre 07.2015 e 09.2015.

Ainda sobre o incremento da arrecadação que, se verificado, eliminará a obrigação do depósito, o Decreto inova (e é discutível se isso poderia ser feito via Decreto) ao determinar que a falta de pagamento ou o pagamento parcial do ICMS devido no trimestre anterior ao depósito e/ou no mesmo trimestre do ano anterior inviabiliza a dispensa do depósito, ainda que a arrecadação tenha sido incrementada em patamar superior ao exigido.

Discussão Judicial

Destarte, não bastasse o fato de a obrigatoriedade do depósito mensal violar, por si só, uma série de princípios e limitações impostas pelo ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se que o Decreto que regulamenta a matéria dá espaço a novos tipos de questionamento. Por essa razão, recomendamos que o impacto dessa legislação seja cuidadosamente avaliado pelas empresas, que deverão questioná-la judicialmente caso a sua aplicação lhes seja prejudicial.