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Depois de quase 28 anos em vigor, em 1º de abril de 2021 foi sancionada a Lei nº 14.133/2021 (“Nova Lei de Licitações”). A ideia é simplificar o sistema de compras e contratações governamentais, imprimindo maior agilidade e reduzindo a burocracia.

A Nova Lei de Licitações trouxe diversas regras que impactam o compliance no Brasil e reflete a crescente preocupação com a temática ESG. Abaixo listamos os principais:

• Obrigatoriedade de implementação de Programa de Integridade. O edital de licitações relacionadas a obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, ou seja, aqueles cujo valor estimado supera R$ 200 milhões, dever prever “a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.” (art. 25, §4º).
  Não foi estabelecido qual autoridade editará o referido regulamento, nem quais seriam os temas nele especificamente tratados – esse cenário levanta dúvidas quanto à efetividade dos processos de fiscalização, avaliação e comprovação da implementação ou da existência de programas de integridade. Para exemplificar melhor os efeitos práticos deste dispositivo, em 2020, apenas 17 contratos foram celebrados com a Administração Pública Federal que superaram R$ 200 milhões, conforme dados do Portal da Transparência. Por outro lado, vários Estados e Municípios já possuem regras específicas sobre programas de compliance, o que exigirá um esforço para harmonização e aplicação de legislações com níveis de exigência diferentes.
• Compliance e ESG como critério de desempate. A Nova Lei de Licitações inovou ao introduzir o compliance e ESG, estabelecendo-os claramente como um dos possíveis de desempate da seguinte forma: (i) “desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle” e “desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento” (art. 60, I).
• Due diligence de terceiros em compliance e ESG. Nos 5 anos anteriores a divulgação do edital, não podem ser contratadas empresas que tenham sido condenadas judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista (art. 14, inciso VI). Assim, a Nova Lei de Licitações beneficia aquelas empresas que investem em programa de compliance holísticos, que incluem práticas de prevenção à corrupção, promoção da diversidade e respeito aos direitos humanos e à legislação trabalhista.
• Favorecimento em caso de sanções. A implementação ou aperfeiçoamento de um programa de compliance é um fator a ser levado em consideração na dosimetria de sanções advindas de infrações administrativas previstas na Nova Lei de Licitações (art. 156, §1º, inciso V).
• Compliance como requisito para reabilitação de empresas infratoras. Outra novidade é possibilidade de reabilitação de empresas infratoras pela autoridade que aplicou a pena (art. 163). Quando a sanção for aplicada em virtude de (i) declaração ou documentação falsa, (ii) fraude à licitação, (iii) comportamento inidôneo ou (iv) prática de corrupção, será obrigatória a implementação ou aperfeiçoamento de programa de compliance como condição de reabilitação do licitante.

Neste sentido, tendo em vista a relevância dos programas de compliance na Nova Lei de Licitações, as empresas que pretendem celebrar contratos com autoridades públicas devem considerar a estruturação de um programa de compliance. Dentre as medidas a serem adotadas, pode-se listar as seguintes: (i) realizar procedimentos de verificações de riscos de compliance na organização para identificação de vulnerabilidades e pontos a serem aperfeiçoados; (ii) elaborar relatórios descrevendo o atual estado do programa de compliance e obter provas positivas dos procedimentos em prática até o momento (ex.: fotos de treinamentos, controle sobre atualizações de políticas internas, históricos de denúncias internas apuradas etc.); (iii) obter certificações voltadas para programas de compliance; (iv) conduzir treinamentos específicos para aqueles empregados que lidam com autoridades e contratos públicos; (v) implementar ou aprimorar do programa de compliance com foco em due diligence de terceiros que interajam com a administração pública.

Apesar de já estar em vigor, a Nova Lei de Licitações coexistirá com a Lei nº 8.666/1993 e as outras normas correlatas por um período de dois anos (art. 193, inciso II) – neste período, a Administração Pública poderá optar entre ambos os dispositivos. Os artigos pertinentes a crimes licitatórios das disposições anteriores foram revogados imediatamente.

Para maiores informações sobre o assunto, favor consultar Leopoldo Pagotto, sócio responsável pela de compliance e anticorrupção ([email protected]).